CASACIÓN LABORAL N° 5659-2016-LIMA: SE DESNATURALIZA LA TERCERIZACIÓN CUANDO EL EMPLEADOR TERCERIZA SU ACTIVIDAD PRINCIPAL
El contrato celebrado entre las codemandadas se ha desnaturalizado, toda vez que ha quedado establecido que para la materialización de las labores contratadas, el único aporte de la empresa locadora ha sido la de proporcionar el personal, quienes fueron dirigidos en el desarrollo de sus labores por la entidad usuaria, por lo que debe reconocerse la relación laboral de los accionantes con la demandada.
SEGUNDA SALA DE DERECHO CONSTITUCIONAL Y SOCIAL
TRANSITORIA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPÚBLICA
CASACIÓN LABORAL N° 5659-2016 LIMA ()
Desnaturalización de contrato e inclusión a planillas
PROCESO ORDINARIO-NLPT
Sumilla: El contrato celebrado
entre las codemandadas se ha desnaturalizado, toda vez que ha quedado
establecido que para la materialización de las labores contratadas, el único
aporte de la empresa locadora ha sido la de proporcionar el personal, quienes
fueron dirigidos en el desarrollo de sus labores por la entidad usuaria, por lo
que debe reconocerse la relación laboral de los accionantes con la demandada.
Lima, treinta y uno de
octubre de dos mil diecisiete
VISTA; la causa cinco mil
seiscientos cincuenta y nueve, guion dos mil dieciséis, guion LIMA, en
audiencia pública de la fecha; y producida la votación con arreglo a ley, se
emite la siguiente sentencia:
MATERIA DEL RECURSO:
Se trata de los
recursos de casación interpuestos por las codemandadas, Concesionaria Vial
del Perú S.A. (COVIPERÚ) y OPECOVI S.A.C., mediante escritos de fechas
nueve y diez de noviembre de dos mil quince, que corren en fojas mil
cuatrocientos seis a mil cuatrocientos treinta y seis, y en fojas mil
cuatrocientos setenta y siete a mil quinientos cinco, respectivamente, contra
la Sentencia de Vista de fecha veintisiete de octubre de dos mil quince,
que corre en fojas mil trescientos veinticuatro a mil trescientos treinta y
cinco, que revocó la Sentencia emitida en primera instancia de fecha
quince de julio de dos mil catorce, que corre en fojas seiscientos setenta y
siete a seiscientos ochenta y cinco, que declaró infundada la demanda, reformándola
la declararon fundada en parte; en el proceso ordinario laboral
seguido por el demandante, Sindicato de Trabajadores de la Red Víal N° 6
OPECOVI S.A.C., sobre desnaturalización de contrato e inclusión a
planillas.
CAUSALES DEL RECURSO:
Por resoluciones de
fecha uno de agosto de dos mil diecisiete, que corren en fojas doscientos
sesenta y seis a doscientos setenta y uno, y en fojas doscientos setenta y
cinco a doscientos ochenta del cuaderno de casación, se declararon procedentes
los recursos de casación interpuestos, por las causales de infracción
normativa por interpretación errónea del artículo 3° de la Ley N° 29245;
infracción normativa por inaplicación del artículo 2° del Decreto Supremo N°
006-2008-TR; e infracción normativa por interpretación errónea de los artículos
4° y 5° del Decreto Supremo N° 006-2008-TR ; correspondiendo a este
Colegiado Supremo emitir pronunciamiento de fondo al respecto.
CONSIDERANDO:
Primero: Antecedente
Judicial
a) Pretensión: Según se aprecia en la
demanda interpuesta el cinco de setiembre de dos mil trece, que corre en fojas
ciento ochenta y ocho a doscientos cinco, subsanada en fojas doscientos treinta
y uno a doscientos treinta y cinco, el sindicato demandante solicitó en
representación de treinta y un trabajadores afiliados, la inclusión en
planillas de la empresa COVIPERÚ S.A. desde la fecha de ingreso de cada uno de
los afiliados, debido a la desnaturalización de la tercerización. Más el pago
de costos y costas del proceso.
b) Sentencia de primera
instancia: El
juez del Décimo Quinto Juzgado Especializado de Trabajo de la Corte Superior de
Justicia de Lima, mediante Sentencia de fecha quince de julio de dos mil
catorce, que corre en fojas seiscientos setenta y siete a seiscientos ochenta y
cinco, declaró infundada la demanda, por considerar que los servicios que
presta OPECOVI a COVIPERÚ constituiría una tercerización externa; y si bien la
codemandada COVIPERÚ, refiere que por dicha razón, no resulta aplicable las
consecuencias legales que establece la Ley N° 29245; sin embargo, el artículo
3° de dicha Ley, reconoce expresamente a los procesos de tercerización externa
como tercerización de servicios; y el artículo 4° del Decreto Supremo N°
003-2002-TR, sol o establece que la tercerización externa no constituye
intermediación laboral; sin embargo, no existe norma alguna que establezca que
las consecuencias legales de la Ley N° 29245 no sean aplicables a los casos de tercerización
externa.
Además, de la revisión
de los medios probatorios se acredita que el contrato de tercerización cumple
con los elementos previstos para considerar los contratos de tercerización como
válidos.
c) Sentencia de Vista: El Colegiado de la
Cuarta Sala Laboral de la Corte Superior de Justicia de Lima, mediante
Sentencia de Vista de fecha veintisiete de octubre de dos mil quince, que corre
en fojas mil trescientos veinticuatro a mil trescientos treinta y cinco,
revocaron la sentencia apelada que declaró infundada la demanda, y reformándola
la declararon fundada en parte; en consecuencia, declara la existencia de una
relación laboral a tiempo indeterminado entre los treinta y un trabajadores que
son representados por el Sindicato de Trabajadores de la Red Vial N° 6 OPECOVI
S.A.C. con Concesionaria Vial del Perú S.A. – COVIPERÚ desde las fechas de
ingreso correspondientes, debiendo esta parte registrar al actor en su libro de
planillas, por considerar que se colige que los trabajadores demandantes
realizaron las labores que se mencionan como objeto de concesión a la empresa
principal, desarrollándose las actividades de operaciones en el lugar que le
fue cedido por el Estado, es decir, las labores realizadas por los trabajadores
forman parte de la actividad nuclear de la empresa COVIPERÚ y desarrolladas en
el lugar donde se lleva a cabo la actividad principal, de la empresa COVIPERÚ, debiéndose
concluir, en virtud del principio de primacía de la realidad, que dichas
labores implican la ejecución permanente de la actividad principal de la
codemandada COVIPERÚ, por lo que se ha desnaturalizado la figura de la
tercerización.
Segundo: La infracción
normativa
La infracción normativa
podemos conceptualizarla como la afectación a las normas jurídicas en que
incurre el Colegiado Superior al emitir una resolución, originando con ello que
la parte que se considere afectada por la misma, pueda interponer el respectivo
recurso de casación. Respecto de los alcances del concepto de infracción normativa
quedan comprendidas en la misma las causales que anteriormente contemplaba el
artículo 56° de la Ley N° 26636, antigua Ley Procesal del Trabajo, relativas a
la interpretación errónea, aplicación indebida e inaplicación de una norma de
derecho material, incluyendo además otro tipo de normas como son las de carácter
adjetivo.
Tercero: En cuanto a la causal
de infracción normativa por interpretación errónea del artículo 3° de la
Ley N° 29245, que establece:
“Artículo 3°.- Casos
que constituyen tercerización de servicios.
Constituyen
tercerización de servicios, entre otros, los contratos de gerencia conforme a
la Ley General de Sociedades, los contratos de obra, los procesos de tercerización
externa, los contratos que tienen por objeto que un tercero se haga cargo de
una parte integral del proceso productivo”
Cuarto: En relación a la tercerización
esta es definida en la doctrina nacional como todo proceso de externalización o
desplazamiento hacia actividades empresariales autónomas o independientes, de
funciones o actividades de una parte del ciclo productivo, proceso
administrativo, área o actividad, que previamente se desarrollaban por una
misma empresa, o que desde el inicio de sus operaciones fue delegada a un
tercero[1].
La Sala de Derecho
Constitucional y Social Permanente de la Corte Suprema de la República[2], se ha referido a la
tercerización como aquella figura que: “(…) ha sido regulada indirectamente
por el Artículo 4° del Decreto Supremo N° 003-2002-TR, al establecer algunas
consideraciones para la aplicación de las Leyes Nro 27626 y Nro 27696; (…) al
determinar que no constituye intermediación laboral, los Contratos de gerencia,
conforme al artículo 193° de la Ley General de Sociedades; los Contratos de
Obra, los Procesos de Tercerización Externa, los Contratos que tienen por
objeto que un tercero se haga cargo de una parte integral del proceso
productivo de una empresa y los servicios prestados por empresas contratista o
sub-contratistas, siempre que asuman las tareas contratadas por su cuenta y
riesgo, que cuenten con sus propios recurso financieros, técnicos o materiales,
y cuyos trabajadores estén bajo su exclusiva subordinación. Pudiendo ser
elementos coadyuvantes para la identificación de tales actividades la
pluralidad de clientes, el equipamiento propio y la forma de retribución de la
obra o servicio que evidencien que no se trata de una simple provisión de
personal (…)”. Luego, es la Ley N° 29245, la que termina por definirla.
Quinto: Por su parte, el Tribunal
Constitucional[3] define a la
tercerización laboral como aquella institución jurídica que surge como
respuesta a las necesidades que afrontan las empresas en el actual contexto de
la globalización y particularmente el fenómeno de la descentralización
productiva como mecanismo para generar mayor eficiencia y competitividad en el
mercado. De este modo, se entiende que en algunas ocasiones resulta más
eficiente para una empresa desplazar una fase de su ciclo productivo a otras
empresas o personas individuales, en vez de llevarla a cabo ella directamente y
con sus propios medios o recursos. Así entendida, la tercerización u outsourcing
constituye una herramienta de gestión que facilita a las empresas o
instituciones centrar sus esfuerzos en sus actividades distintivas, es decir,
en aquellas que conforman su core businness, evitando el desperdicio de recursos
y trabajo en aquellas actividades que, siendo necesarias para el producto o servicio
que se ofrece, no las distinguen de manera especial.
Sexto: En consonancia con esta
finalidad, el artículo 2° de la Ley N° 29245, define la tercerización como “(…)
la contratación de empresas para que desarrollen actividades especializadas u
obras, siempre que aquellas asuman los servicios prestados por cuenta y riesgo;
cuenten con sus propios recursos financieros, técnicos o materiales; sean
responsables por los resultados de sus actividades y sus trabajadores estén
bajo su exclusiva subordinación”; siendo sobre la base de esta definición
legal, posible identificar que, en toda relación de tercerización, existen siempre
las siguientes partes contractuales: a) la empresa de tercerización o contratista,
la cual debe hallarse inscrita en el Registro Nacional de Empresas Tercerizadoras,
que está a cargo de la Autoridad Administrativa del Trabajo, conforme a lo
dispuesto en el artículo 8° de la Ley N° 29245; y b) la empresa principal o
usuaria, que es aquella que contrata la realización de la obra o servicio.
Sétimo: Lo antes expuesto,
permite colegir entonces que las empresas contratistas que tengan por objeto
social dedicarse a labores de tercerización, deberán tener las siguientes
características principales: i) tener funciones o actividades de una parte del
ciclo productivo; siempre y cuando no estén circunscritas a la actividad
principal de la empresa (empresa principal); ii) que asuman las tareas
contratadas por su cuenta y riesgo; iii) que cuenten con sus propios recursos
financieros, técnicos y materiales, y iv) sus trabajadores estén bajo su
exclusiva subordinación; y como características secundarias: i) tener
pluralidad de clientes; ii) equipamiento propio; iii) tener la forma de
retribución de la obra o servicio, que evidencien que no se trata de una simple
provisión de personal.
Octavo: En el caso en
concreto.
De la evaluación
integral de los actuados y conforme ha sido determinado válidamente, se tiene
que la codemandada COVIPERÚ suscribió un Contrato de Concesión para la
Construcción y Explotación del Tramo Vial Puente Pucusana – Cerro Azul – Ica de
la Carretera Panamericana Sur – RO1S, con el Estado peruano, a fin de que pueda
desarrollar su objeto social que consiste: “con carácter de exclusividad
todas aquellas actividades vinculadas al objeto de la concesión de tramo vial
en mención tales como la construcción, rehabilitación, mejoramiento, administración,
operación, explotación, conservación y mantenimiento del tramo vial referido
así como en general, la prestación de todo tipo de servicios obligatorios y opcionales
en su último caso (…)”
En mérito al mencionado
contrato, las empresas codemandadas suscribieron los “Contratos de locación de
servicios de operación” que corren en fojas trescientos setenta y cuatro a
trescientos setenta y ocho, trescientos setenta y nueve a trescientos ochenta y
dos, y trescientos ochenta y tres a trescientos ochenta y siete, siendo que en
su cláusula segunda se establece lo siguiente: “Por el presente contrato
OPECOVI se compromete a prestar los Servicios de Operaciones a ser descritos en
la cláusula 2.2 a COVIPERÚ con el objeto de optimizar, en términos de calidad y
eficiencia, las actividades desarrolladas por COVIPERÚ en virtud del debido
cumplimiento del CONTRATO.” (sic)
No obstante, la Sala
Laboral concluye que en la grabación de audio y video 00:19:37 a 00:20:33 de la
Audiencia de Vista, la codemandada COVIPERÚ manifestó que en cuanto a las
actividades que desarrollan los trabajadores, señaló que la empresa no solo se
dedica a la explotación sino a la administración, y a la construcción del tramo
que está yendo de Chincha a Ica, y que solo el extremo de la operación de las estaciones
de peajes y pesajes fueron tercerizados por la empresa OPECOVI para que ellos
solo se encarguen de la administración de los peajes y pesajes.
De otro lado, también
se concluye que los ingresos percibidos por la codemandada OPECOVI por concepto
de peaje iban directamente a las cuentas de la codemandada COVIPERÚ, es decir
que no existió autonomía empresarial de la tercerista.
Asimismo, la Sala
Superior concluyó que los demandantes prestaron labores en las instalaciones
que son propiedad del Estado peruano, lo que significa que las labores desempeñadas
forman parte de la actividad principal de la empresa COVIPERÚ; en consecuencia,
el contrato de tercerización se habría desnaturalizado, por lo que la causal
denunciada deviene en infundada.
Noveno: Respecto a la causal de
infracción normativa por inaplicación del artículo 2° del Decreto Supremo
N° 006-2008-TR , cuya norma señala lo siguiente:
“Artículo 2°.- El
ámbito de la Ley comprende a las empresas principales cuyos trabajadores estén
sujetos al régimen laboral de la actividad privada, que tercerizan su actividad
principal, siempre que se produzca con desplazamiento continuo de los trabajadores
de las empresas tercerizadoras a los centros de trabajo o de operaciones de
aquellas. La tercerización de servicios en el sector público se rige por las
normas de contrataciones y adquisiciones del Estado y normas especiales que se
expidan sobre la materia.
Los contratos y figuras
empresariales que se encuentran regulados en el artículo 3° de la Ley
configuran supuestos de tercerización cuando se realizan de acuerdo con las
definiciones de la Ley y del presente reglamento.
Los mecanismos de
vinculación empresarial como la tercerización sin desplazamiento continuo y las
provisiones de bienes y servicios sin tercerización, se encuentran fuera del
ámbito de la Ley.”
Resulta evidente que el
contrato celebrado entre las codemandadas no es tercerización, pues ha quedado
establecido que para la materialización de las labores contratadas, el único
aporte de las empresas locadoras ha sido la de proporcionar el personal y que
además las actividades laborales objeto del contrato realizaron en el lugar
donde se lleva a cabo la actividad principal de la empresa COVIPERÚ; razón por
la cual, la causal mencionada deviene en infundada.
Décimo: Sobre la causal de infracción
normativa por interpretación errónea de los artículos 4° y 5° del Decreto
Supremo N° 006 -2008-TR, establece lo siguiente:
“Artículo 4º.-
Elementos característicos.
4.1. Los elementos
propios de los servicios de tercerización que se encuentran regulados en el
segundo párrafo artículo 2º de la Ley constituyen, entre otros, indicios de la
existencia de autonomía empresarial, los cuales deben ser evaluados en cada
caso concreto, considerando la actividad económica, los antecedentes, el
momento de inicio de la actividad empresarial, el tipo de actividad delegada y
la dimensión de las empresas principal y tercerizadora. 4.2. De acuerdo con lo
previsto por el artículo 1º del Decreto Legislativo, la pluralidad de clientes
no será un indicio a valorar en los siguientes casos:
a) Cuando el servicio
objeto de tercerización sólo sea requerido por un número reducido de empresas o
entidades dentro del ámbito geográfico, del mercado o del sector en que
desarrolla sus actividades la empresa tercerizadora.
b) Cuando, en base a la
naturaleza del servicio u obra, existan motivos atendibles para el
establecimiento de pacto de exclusividad entre la empresa principal y la tercerizadora.
c) Cuando la empresa
tercerizadora se encuentre acogida al régimen de la micro empresa.
4.3. Se entiende que la
empresa tercerizadora cuenta con equipamiento cuando las herramientas o equipos
que utilizan sus trabajadores son de su propiedad o se mantienen bajo la
administración y responsabilidad de aquélla.
Cuando resulte
razonable, la empresa tercerizadora podrá usar equipos o locales que no sean de
su propiedad, siempre que los mismos se encuentren dentro de su ámbito de
administración o formen parte componente o vinculada directamente a la
actividad o instalación productiva que se le haya entregado para su operación
integral.
4.4. Tanto la empresa
tercerizadora como la empresa principal podrán aportar otros elementos de
juicio o indicios destinados a demostrar que el servicio ha sido prestado de
manera autónoma y que no se trata de una simple provisión de personal, tales
como la separación física y funcional de los trabajadores de una y otra
empresa, la existencia de una organización autónoma de soporte a las actividades
objeto de la tercerización, la tenencia y utilización por parte de la empresa
tercerizadora de habilidades, experiencia, métodos, secretos industriales,
certificaciones, calificaciones o, en general, activos intangibles volcados
sobre la actividad objeto de tercerización, con los que no cuente la empresa
principal, y similares.
Artículo 5º.-
Desnaturalización de la tercerización.
Se produce la
desnaturalización de la tercerización:
a) En caso que el
análisis razonado de los elementos contemplados en los artículos 2º y 3º de la
Ley y 4º del presente reglamento indique la ausencia de autonomía empresarial
de la empresa tercerizadora.
b) Cuando los
trabajadores de la empresa tercerizadora están bajo la subordinación de la
empresa principal.
c) En caso que continúe
la prestación de servicios luego de transcurrido el plazo al que se refiere el
último párrafo del artículo 9º del presente reglamento, cuando se produce la
cancelación del registro. La desnaturalización tiene por efecto que la empresa
principal sea el empleador del trabajador desplazado, desde el momento en que
se produce la misma.”
Décimo Primero: De la revisión de los
medios probatorios se advierte la carencia de autonomía financiera, técnica y
funcional de la tercerista OPECOVI, como es de verse de lo siguiente:
Ø Se desprende del Acta
de Infracción N° 167-2012, que corre en fojas cincuenta a sesenta y seis, que
de las declaraciones de los trabajadores se concluye que los bienes muebles
(computadoras, impresoras, etc.) pertenecen a la codemandada COVIPERÚ.
Ø De igual modo, se
advierte del inciso 4.2 de la Cláusula Cuarta del Contrato de Locación de
Servicios de Operación, que la empresa principal realizó el adelanto de pago
hasta por cuatrocientos cincuenta mil Nuevos Soles (S/.450,000.00) el cual
debía ser descontado de la facturación mensual durante el primer año de
contrato; sin embargo, de la revisión de la factura mensual por el periodo de
dos mil ocho al dos mil doce, no se demuestra descuento alguno por dicho
concepto.
Ø Además, como es de
verse de los correos electrónicos que corren en fojas ciento dieciocho, ciento
diecinueve y ciento veintinueve, se consignan informaciones e indicaciones para
el personal de OPECOVI.
El Colegiado Superior
ha concluido que para la materialización de las labores contratadas, el único
aporte de la empresa tercerizadora OPECOVI fue la de proporcionar el personal
quienes fueron dirigidos en el desarrollo de sus labores por la entidad
usuaria, por lo que, debe reconocerse la relación laboral de los accionantes
con la codemandada COVIPERÚ; razón por la cual, la causal denunciada deviene en
infundada.
Por estas
consideraciones;
FALLO:
Declararon INFUNDADOS
los recursos de casación interpuestos por las codemandadas, Concesionaria
Vial del Perú S.A. (COVIPERÚ) y OPECOVI S.A.C., mediante escritos de fechas
nueve y diez de noviembre de dos mil quince, que corren en fojas mil
cuatrocientos seis a mil cuatrocientos treinta y seis, y en fojas mil
cuatrocientos setenta y siete a mil quinientos cinco, respectivamente; en consecuencia,
NO CASARON la Sentencia de Vista de fecha veintisiete de octubre de
dos mil quince, que corre en fojas mil trescientos veinticuatro a mil
trescientos treinta y cinco; ORDENARON la publicación de la presente
resolución en el Diario Oficial “El Peruano” conforme a Ley; en el proceso
ordinario laboral seguido por el demandante, Sindicato de Trabajadores de la
Red Vial N° 6 OPECOVI S.A.C., sobre desnaturalización de contrato e
inclusión a planillas; interviniendo como ponente el señor juez supremo Yrivarren
Fallaque; y los devolvieron.
S. S.
YRIVARREN FALLAQUE
RODAS RAMÍREZ
RODRÍGUEZ CHÁVEZ
DE LA ROSA BEDRIÑANA
MALCA
GUAYLUPO
[1]
TOYAMA
MIYAGUSUKU, Jorge. “El Derecho Individual del Trabajo en el Perú”. Lima:
Editorial Gaceta Jurídica, 2015, pp.188
[2]
Casación Laboral N° 275-2012-La Libertad
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